La gestación por sustitución o maternidad subrogada o de alquiler es un fenómeno social por el cual una mujer, mediante contraprestación o sin ella, se compromete a gestar un bebé para que otra u otras personas puedan ser padres, biológicos o no. Esta situación puede deberse a muchas circunstancias, como la infertilidad de la mujer -ocasionada por causas genéticas, de enfermedad o edad-, o el deseo de paternidad de parejas homosexuales de hombres que, no se olvide, tras la Ley 13/2005, de 1 de julio, pueden constituir un matrimonio.

Esta técnica de maternidad subrogada puede tener diversas modalidades, de modo que la pareja que contrata aporta el “material genético” en su totalidad -óvulo y espermatozoide- y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento; o bien la mujer interesada aporta su óvulo fecundado por persona ajena a su pareja; o bien la madre gestante además aporta el “material genético”, el cual podrá ser inseminado con el esperma del sujeto o de uno de los miembros de la pareja que contrata o de un tercero; o, finalmente, el material genético es aportado por individuos ajenos a la persona o pareja contratante y la madre portadora sólo cede su útero.

En España, el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida –en adelante, LTRHA-, indica que:

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

Si bien la gestación por sustitución está prohibida por el art. 10 LTRHA, por lo tanto, algunos países empiezan a permitir la gestación por sustitución mediante convenio irrevocable y a cambio de una prestación, lo que ha provocado que personas de otros países acudieran a ellos para lograr ser padres.

Así las cosas, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, sin haberse modificado nuestra legislación interna, permite, en aras del “interés superior del menor”, la inscripción en el Registro Civil de los hijos nacidos mediante maternidad subrogada en los países cuya normativa la permita y siempre que al menos uno de los progenitores sea español.

Los efectos de esta Instrucción, pues, son claros: en aras del interés superior del menor y previa resolución judicial extranjera favorable, se permite inscribir la filiación derivada de un convenio de gestación por sustitución -aunque este contrato sea nulo en España conforme al art. 10 LTRHA-, si dicha filiación está determinada a favor de un progenitor español.